Nedir ve Nasıl Nedir ve Nasıl Yapılır
ipotek Nedir
Rehin karşılığı kullanılan bir beşeri hukuk terimi. Gayrımenkullerin ve resmi sicile kayıtlı bulunan menkullerin rehini, sicillerine, mülkiyetin nakline engel olan bir şerhin konulması yoluyla olur. Bu rehin işlemine ipotek rehnedilen menkul veya gayrı menkule de ipotekli mal denir. Islam hukukuna göre rehin ekonomik değeri olan bir menkul veya gayrımenkulü bir borç veya hakkın teminatı olacak şekilde hapsetmek, elde tutmaktır. “Rehin, bir malı ondan ödenmesi mümkün olan bir hak karşılığında mahpüs ve mevküf kılmaktır” (Mecelle, madde 701).
Rehin hakkı, bir alacağa teminat teşkil etmek üzere tesis olunan bir haktır. Bu hak, rehnolunan şeyin maliki başta olmak üzere herkese karşı ileri sürülebilir. Rehin hakkı sahibi, yani alacakları rehnedilen şeyi paraya çevirtmek ve bu suretle alacağını bundan almak hususunda yetkilidir. Bu bakımdan alacaklı için bir teminat teşkil eder.
islam’ın zuhürundan önce Araplar arasında rehin uygulanıyordu. Ancak vadesi gelen borç ödenmezse rehin olan rehnedilen şeyi mülk edinebiliyordu. Bu ya örfe göre, ya da rehin akdi yapılırken konusulan mülk edinme şartıyla olurdu. Islam, rehin akdi müessesesini islah ederek her iki tarafın da haklarını sağlam esaslara bağladı. Bu arada, borç vadesinde ödenmediği taktirde, rehnedilen malın kendiliğinden alacaklının mülkiyetine geçeceği prensibini de yasakladı (el-Kasani, Bedayiu’s-Sanayi’, Mısır. 1327/1909, VI, 145).
islam hukukuna göre islam hukukuna göre, mal sayılan her şey rehin olabilir. Menkul ve gayrımenkul ayırımı yapılmaz islam, hukukuna göre rehin akdi, malı fiilen alıp vermekle (teati), yazılı belge düzenlemek suretiyle veya sağır dilsizin bilinen işaretiyle meydana gelir. Hatta alıcının veresiye satın aldığı bir malı kabzettikten sonra, satıcı yanında rehin olarak bırakması da caizdir. Ancak veresiye alman mal, daha kabzedilmeden kendi satış bedeli karşılığında rehin bırakılamaz. Çünkü satılan bir mal, alıcıya teslim edilmeden önce kendi satış bedeliyle (semen) tazmine tabidir. Yani böyle bir mal henüz kabzedilmeden, satıcı yanında iken telef olsa, artık satıcı alıcıdan satış bedelini talep edemez. Çünkü böyle bir malın ayrıca rehinle teminata bağlanmış olmasına gerek yoktur (Ö. Nasuhi Bilmen, Istılahatı Fıkhıyye Kamusu, Istanbul 1970, VII, 8).
icap ve kabul sırasında şahit bulundurmak gerekmediği gibi, rehin akdiyle ilgili irade beyanlarının yazı ile tesbiti ve imza ile doğruluklarının tasdiki de gerekmez. Kur’an-ı Kerim’de, borçların şahit ve yazıcının bulunamadığı yolculuk sırasında rehinle teminata bağlanmasından söz edilmesi bunu gösterir. Ayette şöyle buyurulur: “Eğer yolcu iseniz, bir yazıcı da bulamadıysanız, o vakit (borçludan) alınacak rehinler de yeterli olur. Eğer birbirinize güvenmişseniz, kendisine güvenilen kimse (borçlu) Rabbi olan Allah’tan korksun da emanetini tam olarak ödesin. Şahitliği gizlemeyin. Kim onu gizlerse, şüphesiz onun kalbi bir günahkardır. Allah yaptığınız her şeyi bilir” (el-Bakara, 2/283).
Menkul rehni, alacaklıya veya bir yed-i emine teslim edileceği için şahit ve yazılı belgenin olmayışı taraflar arasında anlaşmazlıklara yol açmaz. Acaba gayrımenkul rehninde de bir şekil şartı gerekmez mi? Bir bina, daire, arsa veya arazının rehnedilmesi de temelde aynen menkul rehni gibidir. Yani icap kabul ve kabz yani gayrımenkulün zilyedliğinin rehin hakkısahibine devri ile rehin akdi tekemmül eder.
Ancak gayrımenkullerde zilyedliğin devri menkuller kadar basit olmadığı gibi, özellikle tapu siciline kayıtlı olan gayrı menkullerin devir ve temliki mücerred zilyedlikle gerçekleşmemektedir. hatta, gayrımenkulün zilyedinin ev sahibi, kiracı vb. oluşu dikkate alınmaksızın, tapu kayıtları üzerinden başkasına satış, hibe vb. yollarla devri mümkün olmaktadır. Aynı şeyi gemi, uçak, tren, kamyon ve otomobil gibi resmi sicillere kayıtlı menkuller için de söylemek mümkündür. Islam devleti rehin akdinde ispat kolaylığı sağlaması için bir takım şekil şartları koyabilir. Mesela sicili tutuları ve bir takım resmi müesseselerde kayıtları bulunan menkullerin rehnedilmesi halinde bu sicil ve kayıtlara şerh verilmesi gerekli kılınabilir. Motorlu taşıt araçlarının rehnedilmesi halinde trafik kayıtlarına şerh vermek gibi
Yine, tapuya kayıtlı gayrımenkullerin rehnedilmesi halinde de tapu sicillerine bu durumun şerhedilmesi de böyledir. Bu şerhler rehin akdinin amacına ulaşmasına ve hukuki sonuçlarını doğurmasına yardımcı olur. Mal sahibinin kötü niyetli davranışlarına karşı, rehin hakkısahibi korunmuş olur. Çünkü böyle bir şerh bulunan menkul veya gayrımenkulün, rehin hakkısahibinden habersiz olarak üçüncü bir şahsa devri mümkün olmaz. Islam devleti bu gibi şekil ve isbatla ilgili konularda vadeli borçlanmaların yazı ile tespitini öngören ayete (el-Bakara, 2/282) ve “istihsan” prensibine dayanarak kanunlar çıkarabilir (Muhammed Ebü Zehra, Usülü’l Fıkh, s. 263 vd.).
Rehinden amaç, alacağın teminat altına alınması ve borç vadesinde ödenmediği takdirde gerektiğinde rehnedilen malı sattırarak, alacağı ondan tahsil etmektir. Bunun için de rehin malın rehin işlemi devam ettiği sürece üçüncü bir şahsa devredilmemesi gerekir. Menkullerde, alacaklının kabzı veya yed-i emine teslim, bu garantiyi sağlar. Başkasına devir ve temliki ancak sicil kayıtları yoluyla olan menkul ve gayrı menkullerde ise, sicile şerh ipotek, konulması alacaklıya bu teminatı sağlayacağı için, ipotek işlemi, “kabz” yerine geçer. Malikiler bölünebilir ortak malın rehnini meşrü olduğu esasına dayanarak bunu “resmi rehin” adıyla caiz görürler (ez-Zühayli, el-Fıkhu’l-Islami ve Edilletuhu, Dımaşk 1405/1985, V, 209, 210).
Menkul veya gayrımenkul bir malın rehin olabilmesi için alım-satıma (bey’) elverişli bir mal olması gerekir. Bu yüzden rehnin, akit sırasında mevcut olması, ortak mülkse taksim edilmiş bulunması ve teslime güç yetirilecek durumda olması lazımdır. Ancak ortak mülk (müşa’), rehnedenin bir hakkı ile meşgul olan bir mal ve başka bir şeye bitişik (muttasıl) durumdaki mal alım-satıma konu olabilirken bazı Islam hukukçularına göre rehin akdine elverişli kabul edilmemiştir.
Ortak malların rehnedilmesi Hanefilere göre, ortak gayrı menkulün (muşa’) rehni, taksime elverişli olsun veya olmasın caiz değildir. Böyle bir rehin akdi fasit olur. Çünkü ortak bir mülkün yalnız başına şayi bir cüz’ünü, mesela üçte birini veya dörtte birini ayırdedip kabzetmek mümkün olmaz. Ortakların her cüz üzerindeki yaygın mülkiyet hakkı, belli bir cüzde kabzın gerçekleşmesine engel olur. Hibe akdi bunun aksinedir. Çünkü hibe, zarüret sebebiyle taksime elverişli olmayan ortak mallarda da geçerli olur ve mümkün olan kabzla yetinilir.
Hanefilerin delili “(Borçludan) alınmış rehinler de yeter” (el-Bakara, 2/283) ayetidir. Bu ayet, rehin akdinin ancak kabzla tamam olup, lüzum ifade edeceğine delalet eder. Çünkü rehnin bir borca teminat teşkil etmesi de bu şekilde mümkün olur. Aksi halde borçlunun nezdinde kalırsa, onun diğer mallarından farkı kalmaz. Kabz olmayınca rehin özeliği de bulunmaz. Rehnin uygun olan anlamı kabza hak kazanmakla mümkündür. Ortaklık, ortak mülkün sadece gelirini paylaşma hakkı sağladığı için kabza engel olur (el-Kasani, Bedayiu’s Sanayi 1. baskı, Beyrut 1328/1910, VI, 138 Ibnü’l-Hümam, Fethu’l-Kadr, Kahire, ty. VIII, 203 vd. Zeylai Tebyinü’l-Hakaik, Emiriyye tab’ı, VI, 68 vd. el-Cassas, Ahkamü’l Kur’an, Beyrut, ty., II, 260 Ibn Abidin, Reddü’l-Muhtar, Kahire 1307, V, 348).
Bir malın tamamı rehnedildikten sonra şayi’ bir cüz’ü değil de belirli ve ifrazlı bir bölümü mesela yarısı, istihkak yoluyla zaptedilse, rehin akdi geri kalan kısım üzerinde devam eder. bu kısım bütün borç karşılığında ipotekli, sayılır. Bu geri kalan kısım, rehin alanın elinde telef olsa, borçtan hisseşiyle telef olmuş bulunur. Bunun değeri borcun tümüne yeterli olsa bile, borcun tamamı düşmez. Kalan yarıya uygun olarak yarısı düşmüş bulunur (el-Fetava’l-Hindiyye, Bulak 1310, V, 435, 436 Bilmen, a.g.e, VII, 13).
Çoğunluk islam hukukçularına göre ise, ortak mülkün, tamamı gibi belli bir hissesinin rehnedilmesi, bağışlanması, tasadduku veya vakfedilmesi mümkün ve caizdir. Taksime elverişli olup olmaması sonucu etkilemez. Satışı geçerli olan şeyin rehne konu olması da geçerlidir. Çünkü rehinden amaç, alacak başka türlü alınamadığı takdirde, rehnin satılarak, bunun satış bedelinden alacağı tahsil etmektir. Ortak (muşa’) mal, satışa elverişli olup, onun satış bedelinden borcu ödemek mümkün olur. Bu konuda genel prensip şudur: “Ortak olsun olmasın, satışı caiz olan her şeyin rehni de caizdir” (el-Kasani, a.g.e, VI, 138 Ibn Rüşd, Bidayetü’l-Müctehid, Mısır, t.y., II, 269 eş-Şirazi, el-Muhazzeb, I, 308 Ibn Kudame, el-Muğni, Kahire, t.y., IV, 337).
Türk Medeni hukukuna göre, mülkiyet müstakil ve ortak mülk olmak üzere ikiye ayrılır. Bir mala, birden çok kişi birlikte malik iseler, bu mülkiyet ortak mülkiyet adını alır
